Por Dr. Paulo Gomes
Paulo Gomes de Oliveira Filho é advogado e especialista em direito autoral

A utilização de obra fotográfica alheia: mera referência ou plágio?

Uso de imagens e fotos merece atenção especial quanto ao formato que material será utilizado

por Revista FHOX Publicado há 4 semanas atrás | por Dr. Paulo Gomes

A lei 9.610/98 é clara quanto aos direitos autorais do autor da obra fotográfica, estabelecendo de forma objetiva que:

a) a fotografia, quando utilizada por terceiros, indicará de forma legível o nome do seu autor.

b) É vedada a reprodução de obra fotográfica que não esteja em absoluta consonância com o original, salvo prévia autorização do autor.

Assim, qual a situação do fotógrafo quando utiliza uma foto anterior – de autoria de terceiro – como
“base” para a produção de uma nova obra fotográfica? Quais os limites da “similaridade” em fotografia?

Partindo do princípio de que a obra fotográfica original é protegida por 70 anos a partir da sua divulgação (após esse período a obra cai em domínio público) e que sua utilização, por quem quer que seja e em qualquer situação, implica na obrigação de ser indicado o crédito autoral, teremos algumas situações bastante interessantes:

a) Com base numa fotografia anterior, o fotógrafo cria uma nova.

Essa primeira fotografia, sobre a qual a Segunda derivou, pode ter sido utilizada como simples referência, desde que as suas características principais não sejam repetidas pela derivada (e neste caso não haverá infração). Entretanto, se há reprodução, ainda que parcial e mesmo camuflada, de pontos fundamentais da obra anterior, sem dúvida alguma estar-se-á infringindo os direitos autorais do autor da obra original. Ou seja, cometeu-se plágio.

As penas por tal infração são de ordem criminal e de ordem civil (indenizações por danos morais
e patrimoniais).

b) Uma nova foto (assim como qualquer obra plástica) é composta mediante o “redesenho” ou por junção de obras anteriores, parciais ou totais, pertencentes a terceiros, dando-se origem a uma nova obra (fotográfica ou qualquer outra obra plástica): É LEGAL ???

Eis aí uma questão extremamente complexa e difícil de responder. Sob o aspecto das “limitações aos Direitos Autorais” estabelecido pela Lei Autoral (art. 46), a reprodução parcial ou integral seria livre desde que a reprodução da obra anterior, em si, não fosse o objetivo da obra nova e desde que não prejudicasse, de qualquer forma, o autor da(s) obra(s) original(is). Entretanto, além de haver a necessidade de citação do crédito autoral do autor da primeira obra, há um segundo elemento estabelecido pelo art. 79 da lei autoral que exige autorização do autor para a reprodução da obra fotográfica que não esteja em absoluta consonância com o original.

Portanto, em tese, a obra fotográfica original poderia ser utilizada integralmente (mas não parcialmente), na elaboração de uma nova obra (inclusive fotográfica), nas condições acima, mesmo sem autorização prévia do autor, para composição de uma obra nova, desde que também houvesse a citação do crédito autoral e desde que não prejudicasse, de qualquer forma, o(s) autor(es) da(s) obra(s) original(is) componentes da obra derivada.

Há de se destacar, ainda, que tais “liberdades” do uso da obra alheia não se aplicam à publicidade,
já que o intuito desta é estritamente comercial e não artística (ainda que possa também ser considerada artística, mas de forma secundária).

c) Quem é o autor e a quem pertencem fotos de assuntos abrangentes (foto jornalística, shows, paisagens, desfiles, aérea, praias, etc) quando utilizadas em publicidade?

O fotógrafo, autor da foto, é o titular original dos direitos autorais (morais e patrimoniais) e somente por cessão de direitos autorais (obrigatoriamente por escrito) pode transferir os direitos autorais patrimoniais a terceiros.

Há de se lembrar que não se pode confundir os direitos autorais da obra fotográfica com a imagem fotografada ou reproduzida. Assim, se a imagem for de pessoa humana, há de se obter autorização de seu titular (não havendo a possibilidade de cessão definitiva de direitos de imagem) para sua reprodução comercial e ou publicitária.

O mesmo se diga de obras plásticas reproduzidas fotograficamente: há necessidade de autorização do titular dos direitos autorais, morais e patrimoniais, da obra plástica fotografada, se o fim da obra fotográfica for comercial.

Os princípios de proteção ao autor – pessoa física – de qualquer obra intelectual estão mais incisivamente estabelecidos na lei autoral vigente, inclusive o da interpretação restritiva, ou seja,
somente é permitida a utilização de qualquer obra intelectual, por terceiros, nos limites fixados em contrato escrito, não podendo haver uma interpretação mais elástica quanto a esse uso.

Daí porque é essencial que se fixem prazos, territórios, tipos de utilização e finalidades (além de outros elementos contratuais) na concessão de uso da obra fotográfica, notadamente no campo publicitário.